在新冠肺炎(Covid-19)席捲全球之前，網路科技與行動裝置飛速發展，使數位學習不僅在營利與非營利的教育機構獲得肯定，也廣泛應用於企業教育培訓中。而在各國因應疫情而採行廣泛的封城與停課措施後，數位學習更取代傳統學習方式，成為學校與企業最佳的選擇。可以說數位學習因疫情奠定了不可動搖的基礎，縱使人類戰勝疫病，數位學習也將成為未來學校與企業推動學習不可或缺的工具。
不過值得注意的，就是在推動數位學習時要面臨的法律挑戰，且該挑戰並不會因為疫情消失或數位學習再進化而有所改變，反而可能因為數位學習普及而更形複雜。其中最直接的法律風險挑戰，就是攸關數位學習的內容與利用的智慧財產權（特別是著作權法）問題，而數位學習參與者的隱私權保護與資訊安全問題也是日益嚴重的問題。
合理使用 台美規定大不同
有鑑於數位學習龐大的發展機遇與影響力，並考慮到合理使用規定的不確定性，美國除了利用《家庭教育權利暨隱私法案》(Family Educational Rights and Privacy Act, FERPA)、《兒童線上隱私保護法》(Children's Online Privacy Protection Act, COPPA)來保護線上學習的隱私權問題外，還在2002年通過《技術、教育暨著作權調和法》(The Technology, Education and Copyright Harmonization Act, TEACH)，在美國著作權法第110條增定第2項，提供非營利教育機構在推廣與採行數位學習之際，得免於著作權侵權訴訟威脅。但該法並不涵蓋營利性教育機構（例如：補習班）與企業教育培訓。
相對的，目前台灣似乎更著重資安與隱私權問題，例如：教育部就以資安為由，全面禁止各級學校在數位學習中使用Zoom軟體。但是對於更重要的數位內容利用問題則未加以處理，仍採行傳統的合理使用規定。由於台灣法院對合理使用的認定較為保守，使得不論是營利或非營利的教育機構，甚至企業教育培訓都可能面臨著作權法的威脅，伴隨數位學習不斷發展，此威脅將更為嚴重。
這是因為在數位學習的「內容」方面與著作權有關，而數位學習運用的「傳輸工具」則與公開傳輸權攸關。雖然已經有許多業者提供數位化的內容，但是往往需要付費，對於許多經費不足的教育機構、企業而言無法有效利用，必須依賴授課的老師自行製作教材。然而有些內容可能僅允許以書面方式利用，未必同意轉為數位內容，或用於線上教學、數位學習。雖然各國的著作權法都有合理使用的規定，但均採個案判斷原則，因此從事線上教學的老師與企業是否能被法院認定為合理使用，仍有相當大的變數。
除此之外，部分投身於數位學習產業的企業，還可能因使用的名稱或圖案與他人商標構成相同近似而涉及侵害商標權；若是利用到競爭對手的內部資訊，還可能面臨侵害營業祕密的指控。例如：提供線上美語學習平台的TutorABC，針對競爭對手使用內含Tutor字樣或類似圖形為由提出侵害商標權訴訟。
由於台灣與美國在面對數位學習的法規與對合理使用的認定上有一定的差異，再加上線上學習涉及的法律問題甚多，因此本文將針對智慧財產權（特別是著作權）的問題加以介紹。
美放寬重製豁免 加速數位教學發展
就美國而言，在2002年之前，遠距教學仍屬初創，對於使用他人有著作權的著作進行數位化教學時，僅能利用最基礎的合理使用(Fair Use)豁免規定，也就是類似台灣著作權法第46條之規定，依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著作。
因此，若老師因教學需要利用線上內容時，如無法確認能主張合理使用，最安全的方式就是向著作權人取得授權。但這種取得授權的過程通常是一種耗時且困難的過程。更何況台美兩國對教育利用的豁免都限於非營利教育機構，若老師將其內容拿到企業界進行企業培訓，或是一般的管理顧問公司、業界培訓機構，也都無法主張第46條的合理使用，而必須依賴第65條（美國著作權法第107條）更抽象的免責規定。
根據該等規定，法院在判斷是否構成合理使用時，應審酌一切情狀，並應注意利用之目的及性質（包括係為商業目的或非營利教育目的）、著作之性質、所利用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等事項作綜合判斷。也因此企業界不論是提供線上學習或是進行內部教育培訓之際，若要利用他人之著作或是將數位內容利用網路進行傳輸，都將會面臨相當的不確定性，必須審慎因應。
而在美國，了解到數位遠距教學所具有龐大潛力，美國國會在2002年通過TEACH法案，將侵權豁免範圍擴大到線上數位學習領域，准許非營利教育機構與老師於一定的條件下，在準備數位教材與教學時得對他人受著作權保護的著作進行重製，也對互連互通的網路世界提供了一項重要的教育改革法律基礎。
例如：該法案准許在線上或遠距教學中「表演非戲劇之文學或音樂作品」（朗讀整首詩或演奏鋼琴作品等）、利用「其他任何作品之合理且有限部分」（閱讀小說或戲劇作品的摘錄、播放歌劇或音樂片段等），以及「展示與面對面教學時數量相當的著作物」。此外該法案還允許以數位化方式對他人著作進行複製，以達到促進表演和展示所需的程度。
遵守4限制 開啟教學新模式
但是，TEACH法案也明文規定若干限制。首先，被利用的作品必須是「合法重製物或合法取得」。也就是說，若老師或學校未獲得授權就直接從網路上下載，並納入數位學習課程中的內容可能就無法獲得TEACH法案的豁免。
其次，數位學習中的表演或展示必須是「課堂學習中不可或缺的一部分」，且係在老師的指導或在其「實際監督」下進行，並必須「與教學內容直接相關且有實質幫助」。豁免需要老師直接且有意義的參與，若是出於娛樂目的而播放音樂或影片就不能符合要求。
第三，在技術上可行的範圍內，對數位內容的公開傳播必須僅限於「正式選修」該課程的學生。該法案還要求學校必須採取防止學生下載後進一步散佈數位內容的措施。
此外，TEACH法案授權教師得在必要的範圍內以數位化方式重製教材的前提，是該教材尚未以數位方式提供，故若他人已經開發出來的數位教材，就無法隨意利用。
在新冠病毒肆虐全球之前，該法案因為上述的諸多限制而未能發揮其應有的作用，學校也以面對面教學為主。而這一切卻都因為新冠病毒的流行而被徹底的顛覆，TEACH法案使得美國各學校老師得以發揮創意，多方運用現有資源並將其轉換為數位內容，以激發學生的學習興趣，從而獲得更佳的學習效果。
教材想上架平台 須留意智財權
雖然台灣目前因為疫情控制得當，並無遠距教學的重大需求，但業界早已嗅到數位學習的商機，在疫情之前就開始積極發展線上數位學習平台，企業界在進行教育培訓時，也紛紛擁抱數位學習，例如：將培訓講義與上課的錄音、錄影檔案都放到公司伺服器中，提供所有員工利用，甚至有些企業還額外提供其他的線上資源。
但由於台灣著作權法並未採類似美國TEACH法案的規定，再加上數位學習無法脫離相關的智財法規，因此若要在疫情結束後進一步擁抱數位學習，不論是營利或是非營利的教學機構都要面對智財的問題。許多人或許會說，透過合理使用規定即可讓老師、學校甚至企業免責，但以台灣對合理使用的限制以及法院的保守態度觀察，僅依靠合理使用是遠遠不夠的。
例如：在聯成電腦案中，一位曾在巨匠電腦兼課的講師指控，某位在聯成電腦開課的老師利用其所撰寫的4個介紹電腦繪圖軟體功能的教案，而聯成電腦又將被告所撰寫的4個教案轉PO到該公司於痞客邦的部落格中，因此將聯成電腦與該講師以侵害著作權為由一起提起告訴。
雖然法院認為其中一個教案之圖案係改作自創意公司之圖庫圖案，不符合著作權原創性的要求，但仍認為其他3件教案均為原告之創作，具有原創性而可取得著作權。被告對此雖提出合理使用之抗辯，主張其使用該等教案並無惡意，且符合合理使用的規定，但法院根據著作權法第65條所訂的合理使用4個判斷標準綜合審查後，認為被告不符合合理使用之規定。
智財法院指出，被告於其文章使用與原告3件教案中相同之圖案，僅屬單純重製，無任何生產性或轉化性使用，並無任何新生創意。其次，被告擅自重製原告美術著作並公開傳輸，供人免費瀏覽，自會降低使用者購買原告書籍之機會，將影響原告著作之潛在經濟價值。由於4項判斷原則中有2項不符，判決被告無法主張合理使用。
至於聯成電腦，則由於其在接獲原告通知後就刪除該等文章，且被告只是兼任講師，並非該公司正式員工，再加上該公司與被告所簽署的合約中，有要求被告保證其擁有該等文章的智慧財產權，並未侵害他人的權利等規定，因此逃過一劫（智財法院100年度民著訴字第55號民事判決參照）。
事先同意+簽約 避免捲入訴訟之爭
而在另一個涉及數位學習的案例中，經營TutorABC的麥奇公司主張其擁有「TutorABC會員入會契約書」、「TutorABC電腦使用者介面」、「TutorABC學員上課教材」、「TutorABC註冊會員服務條款」、「TutorABC市場文宣資料」等著作之著作權，但競爭對手科見美語卻未經授權逕行抄襲會員入會契約書，且將其他著作重製於公司負責人電腦磁碟中，侵害該公司的著作權。該公司還主張科見公司使用及散佈近似於該公司商標之圖樣，致相關消費者產生混淆誤認，而侵害系爭商標權。
該公司還以其內部營運管理系統IMS、教學管理系統、系統化客戶管理資料等報表資料、線上真人同步視訊學習系統之電腦程式作業系統，均為受《營業祕密法》所保護之營業祕密為由，指控科見公司侵害其營業祕密。
經審理後，法院認為麥奇公司無法證明其營業祕密被侵害，僅以科見美語抄襲TutorABC會員入會註冊契約書高達8成構成侵害著作權，以及雙方使用的商標極為類似構成商標權侵害，判決科見公司應賠償120萬元，最終雙方打到最高法院才最後定讞（最高法院106年度台上字第2310號民事判決參照）。
雖然這2件涉及數位學習的案件主要涉及營利性教育機構，但縱使發生在非營利的教育機構，若要主張合理使用也是非常困難。例如：台灣大學早年就因為昆蟲系／所在未經授權情況下，就將權利人所拍攝的照片放到該系所瀕臨絕種保育類昆蟲網頁中而被控侵害著作權。雖然台大主張其係非營利之學術機構，且該利用構成合理使用，但卻不為高等法院所接受，判賠12.5萬元，還需在報紙刊登道歉啟事（台灣高等法院95年度智上字第37號民事判決）。最終最高法院以將該照片放到網頁中的是昆蟲系／所的學生，而學生不能代表台大，因此台大不需對侵權行為負責為由將高等法院的判決撤銷（最高法院96年度台上字第1695號民事判決參照）。
由於台灣著作權法並未採行類似美國TEACH法案的特殊豁免規定，僅能依靠著作權法第65條之合理使用規定。由於第65條之認定有諸多不確定因素，為了避免可能的法律爭議，不論是學校或是採行數位學習的業者都需要先訂定其內部的利用規範，以免面臨侵權指控。
若是企業界於教育培訓時要採用他人的數位內容，也要如聯成電腦一樣，與提供教育訓練的外部機構以及授課講師簽訂必要的契約，以確保數位內容無侵害他人智慧財產權的情事，並徵得講師的同意再錄音錄影、將其錄音錄影置於公司網路供其他員工利用，同時限制員工下載與外傳，才可避免訟累。（本文作者為政治大學法律系教授）
【完整內容請見《能力雜誌》2021年3月號，非經同意不得轉載、刊登】