江湖一點訣，說破無價值。現今各類新創、微型企業興起，欲從眾多競爭者中脫穎而出，往往靠得就是那一點點與他人不同、能夠「吸睛」的特點。大家常常想當然耳的是「專利權」，然而申請專利需要達到「產業利用性」、「新穎性」以及「進步性」，且前置階段的申請、後續階段的維護均所費不貲。再者，專利申請後須公開其專利內容，對某些產業來說並不適當。
最有名的是可口可樂，該公司從未對其配方申請專利，然而其獨門配方妥適以營業秘密保護，獨特的氣味無同業可仿效，奠定成為飲料界的巨擘的磐石。又譬如台中有名的糕點業（太陽餅、鳳梨酥）百家爭鳴，往往吸引顧客口味的是「獨門秘方」，那特別的酸、酥或回甘，此配方內容一公開，產業價值即所剩無幾，後續向抄襲者追討損失不只在法律上耗時耗力，且也難以回復遭動搖的商業地位。在這種情形，營業秘密法就派上用場。
營業秘密的定義
依照營業秘密法第2條規定，所謂營業秘密應具有「秘密性、經濟價值性、及合理保密措施」。營業秘密的內容常見者有用於經營、銷售方面之「商業性營業秘密」（包括客戶名單、商品售價、交易底價、成本分析）及與生產製造有關之「技術性營業秘密」（如方法、技術、製程、配方等）。
「秘密性」係指客觀上非一般涉及該類資訊之人所知者；「經濟價值」則係指當事人所主張的營業秘密，在相關市場上客觀上具有商業價值，會有人想花錢買，能夠用來賺錢，均容易理解。
然而，合理保密措施的「合理」二字，該如何理解、落實？其中就大有學問。
「所謂保密措施者，係指營業秘密所有人已採取合理之保密措施者。故營業秘密所有人按其人力與財力，依社會或產業通常所可能之方法或技術，將不被公眾或競爭同業知悉之資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉。故營業秘密之合理保密措施，必須營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密之積極作為，使人瞭解其有將該資訊或技術，將其視為秘密加以保護之主觀要件，並將該資訊或技術，以不易被任意接觸之方式，予以控管。故營業秘密所有人所採取之保密措施必須有效，始能維護其資訊之秘密性。
營業秘密之保護措施，雖無法要求所有人須達全面封鎖之程度，然應按營業秘密所有人之人力與財力，依其資訊或技術之性質，以社會或業界通常所可能或正當方法或技術，使相關專業領域或一般人不易接觸，以有效控管營業秘密，而能達到保密之目的，即符合盡合理保護之措施。而營業秘密所有人是否採取合理之保密措施，不以有簽訂保密協議為必要性。縱使要求受僱人簽訂保密協議，惟任何人或業界得以正當方法取得該等資訊或技術，營業秘密所有人顯未採取合理之保密措施。」[1]。
從上開判決理由可窺知，最常見的保密措施通常是請員工簽訂保密切結書，然倘若內容於空泛、未定時隨同公司重要業務更新保密範圍、層級，且無其他輔佐措施（實體：防盜設備、接觸秘密紀錄、獨立的電磁紀錄存取硬體；軟體：定期員工教育訓練、業務秘密分級分層管理、定期輪替得接觸人員等），可能無法讓法院認定已採取合理保密措施。具體作法當然無法一概而論，依照產業特性、該營業秘密的商業價值程度、公司規模等，個案上容有寬嚴不同的保密措施，然而身為事業主，若係您看重的營業秘密當然是準備得越周全，越能夠防範自己的獨家技術遭人抄襲。
常見的營業祕密有重要客戶名單[2]、專業特別且未申請專利之技術[3]、仲介委託銷售房屋條件[4]、IC晶片產品之製程、技術等資訊[5]。此類商業性、技術性的資料其實本是事業主立足基礎，雖然建立充足的合理保密措施可能會招致人員作業上不便、內稽內控成本，然而為了在日後發生法律爭議時能立於有利的立場，仍然應該盡力充分建置，並留下紀錄。
誰是營業秘密的所有人？
另外容易忽略的是，如果受雇人員於職務上研究或開發之營業秘密，依營業秘密法第3條第1項規定，推定係歸受雇人所有。所以如果你是專門研究人員且認為自己研發出來的秘密具有極高的商業價值的話，相關的營業秘密所有權歸屬或分潤情形，當然在事前契約需要另外約定清楚。把合約寫清楚這件事情，在許多中小企業往往難以做得周全。草創初期老闆員工一家親，一同埋頭苦幹為公司好，等到真的獨角獸企業尋尋覓覓找到商場上的珍珠了，才發現原本的合約寫的模稜兩可，公說公有理、婆說婆有理，上法院吵成一團，互指不是。
很多事業主熟諳經營之道、賺錢一把罩，卻常常忘記法律風險管理（Legal Risk Management）的重要性，會讓企業跌了一大跤。你遵守法律，遇到狀況時，法律才會保護你。企業的ESG是當代顯學，事業要永續經營，企業的G力（governance、公司治理）是三大支柱之一。要成為法律所保護的營業秘密，說穿了其實就是公司治理要得當。屬於自己獲利根本的營業秘密，除了自己不能說、不可說，還要讓別人看不得、聽不得。
【資料來源】
- 智慧財產法院109 年度刑智上訴字第 2 號刑事判決理由參照。
- 最高法院105年度台上字第1501號判決。
- 智慧財產法院110年度民營上字第3號判決。
- 臺灣高等法院111年度勞上易字第11號判決。
- 臺灣高等法院109年度重勞上字第42號判決。