文／馮震宇
在台灣電子業黃金十年逐漸退色之際，許多人愕然發現製造不足以為恃，反而是企業所有的無形資產，才是企業最重要的資產。特別是在蘋果運用商標(iPhone, iPad, iTunes)、專利與著作權打下全球江山之後，更凸顯為蘋果代工的台灣業者所能獲得的蠅頭小利實不足以與擁有智財的蘋果、甚至其他業者相抗衡。
雖然蘋果運用專利打擊Android 手機陣營，引發專利大戰，但是其實一般人之所以購買蘋果手機，往往並不是衝著其中的專利或軟體著作權，而是衝著蘋果的商標而來，也因此縱使三星諸多功能都與蘋果近似，甚至更好，但是許多果粉仍然不為所動，仍然堅持購買蘋果產品，這就是品牌的魅力，也是商標之所以重要，更是蘋果為何會願意花費鉅資在全球購買被搶先註冊的iPhone, iPad 商標，以達成大一統全球行銷的原因。
也因此就目前國際的發展情勢而言，商標可能才是企業最重要的資產，若是沒有適當的商標註冊，就不可能有品牌。相對的，若是他人的商標與企業自己的商標近似，甚至可能導致消費者的混淆誤認時，就不可避免地會影響企業整體的價值，甚至可能讓他人漁翁得利，得以免費搭便車。
為了避免發生商標近似而「撞衫」的情形，絕大多數的商標近似案件都會走向法院，此時業者究竟要如何說服法官，則是主要的挑戰。就實務的案例觀察，其實國內外的商標權人都不約而同的走上運用市場調查的方式。但是值得注意的，就是由於市場調查的運用趨於浮濫，因此各國法院也相繼對市場調查的證據力做出一些要求，而台灣智財法院更明確地對市場調查應符合的基本要求明確表態，就值得業者特別注意。
市場調查效力 台灣與國外不同步
由於商標近似與混淆誤認之判斷牽涉到企業最核心的品牌資產，使得該問題的判斷成為一個影響企業價值的重大議題。為協助法院進行更客觀的判斷，各國業者在訴訟時紛紛引入科學客觀之市場調查方法作為輔助證據。例如自1950 年代起，在美國商標實務上當事人即開始採用市場調查方法以支持其主張。而德國法學界亦是自50 至60 年代即開始討論市場調查於商標法上之應用，以致在判斷有無商標近似與混淆誤認之際，市場調查已是普遍採行之方式。但是在運用多年後，歐美各國亦已經針對市場調查報告在商標侵權案件中的證據能力加諸若干的限制，特別是對市場調查之方法、問卷之設計、以及執行調查之基本要求加以規範，以避免市場調查報告運用的浮濫。
就台灣而言，雖然早在民國70 年的商標爭議案件中，最高行政法院就曾命主管機關採行市場調查方式，以決定爭議商標是否構成近似，但是不論是調查方法或是問卷設計均顯粗糙，其所能發揮之功效亦十分有限。
相對於台灣對市場調查採納的緩慢，市場調查在國外則有長期運用的歷史，但在實務上卻出現相當的歧異，甚至當事人做了市場調查卻不為法院所接受的情形也所在多有。隨著相關案件的增加，英美等國法院對市場調查應如何設計與執行的要求，也逐漸趨向嚴格。
早期：法院對市場調查態度保留
就台灣司法機關之見解觀察，早期法院對於市場調查之態度，採取較為保留之態度，業者縱使提出市場調查報告作為證據，法院往往並不會採納該證據，甚至以該市場調查並非官方指定機構所為，或是僅部分取樣，欠缺客觀性，或有其他之瑕疵而否定該調查報告的證明力。以下2 個案例可說明法院過去對市場調查之證據能力似採嚴格的態度，對以部分採樣的市場調查報告亦採保留之態度，使得市場調查並無法發揮其客觀之證據能力。
- 百威啤酒(Budweiser) 的商標爭議案
在百威啤酒(Budweiser) 的商標爭議案件中，美商安和賽─布斯公司因不滿智慧局核准捷克商於第21 類杯盤類商標（包括啤酒杯等容器）註冊與百威啤酒商標文字翻譯相同之捷克文商標「Budejovicky Budvar 設計圖」，認為會讓消費者產生混淆誤認因而提出訴訟。
於最高行政法院審理時，美商提出知名的尼爾森行銷研究顧問公司所做的市場調查報告作為證據。該市場調查係針對爭議商標使用於啤酒商品為例進行公開抽樣訪查，其結論認為捷克商的商標與百威啤酒的商標會造成台、韓、港三地3 成以上民眾之混淆誤認之虞。
但最高行政法院認為，美商與捷克商公司的商標就圖型上來看，並不會造成消費者混淆誤認之虞，再者，因為國人對捷克文不熟悉，因此即使此兩字是相同的文字內容、只是不同語言的翻譯，亦不會造成消費者的混淆誤認。而就美商提出的市場調查報告顯示有3成以上民眾會有混淆誤認此二商標之虞的結果，但最高行政法院認為，該項報告並非官方指定機構所為，且取樣對象為在Pub 消費之特定消費者，並非普通知識之一般商品購買者，且該案涉案商標係指定使用於啤酒杯，但市場調查之對象為啤酒，取樣不合，且韓國與香港的報告不可採，故認定整份報告均不採用，進而判決美商公司敗訴，凸顯出過去法院對市場調查的典型態度。
- 愛迪達(adidas)3 線商標註冊爭議案
而在愛迪達公司有關3 線商標註冊之爭議中，智慧局認為愛迪達公司以「Trousers with 3 stripes」商標（不含adidas 文字）在褲子兩側縫線註冊之商標不具識別性而予以核駁，愛迪達公司不服提起上訴，並提出市場調查報告指出，在台灣北、中、南所做市場調查之1 千位受訪消費者中，高達833 位（占83.3％）消費者在調查過程中，可辨識出僅含有「3 stripes logo （3 線圖）」之系爭商標之運動衣褲品牌為愛迪達產品。
對於此市場調查，最高行政法院認為，Adidas 所為之市場調查報告僅部分採樣，欠缺客觀性，難以其逕以認定相關消費者得以認知其為表彰商品來源之識別標識。此外，該院還表示原審法院指出系爭立體商標之使用態樣，在我國內相關消費者之認知，運動褲外側部分之線條設計為常見之裝飾圖樣，是以系爭商標尚難僅憑部分採樣之市場調查報告，逕而認定相關消費者得認識其為表彰商品來源之識別標識，而得以准予註冊。
【完整內容請見《能力雜誌》2013年12月號，非經同意不得轉載、刊登】