【文／馮震宇 圖片提供／達志影像、東方IC】
「嘖嘖杯」計畫從2016年開始發想，創作團隊考量台灣手搖杯的特色，決定開發一款輕量、容量大且能配合「台灣手搖飲文化」的環保杯，不但可方便店家，也使消費者便於攜帶。經過多次修改後，嘖嘖杯折疊起來不僅伸縮可比傳統環保杯3分之1大小折疊；容量也可達到750ml；而且重量只有250公克，還可插入手搖杯特色粗吸管。研發團隊並在2017年9月20日開始募資，吸引超過萬名網友支持，短短2個月內就募得6,387萬5,839元，創下嘖嘖平台(www.zeczec.com)史上募資第2多的眾籌專案（第1多為FlipBag翻轉背包）。
但嘖嘖杯原本預計在2017年12月份量產上市，合作廠商卻在11月搶先推出一款類似產品「巧力杯」，並且在設計重點例如：飲用口改加大設計（可放入珍珠奶茶的粗吸管）；可迅速開啟飲用口的杯蓋設計；杯身3段式刻度（但嘖嘖杯為3折，巧力杯為2折）均與嘖嘖杯極為類似。更重要的是在價格方面，原本嘖嘖杯團購專案平均售價850元，但「巧力杯」卻只賣599元。
由於2者極為近似，且便宜的「巧力杯」更能直接在市場上購得，引起網友熱議，因此引發山寨、侵權的指控。雖然最終由初心地球社宣佈結束專案並退款全部眾籌資金，但這個台灣募資奇蹟卻也凸顯出台灣許多公司或創業團隊的共通問題，那就是在創業或企業經營的過程中，未能掌握智財與注意契約內容與規範，導致一旦發生爭議就落得一場空。未來創業者要進行創業，甚至走出台灣打亞洲盃或世界大賽前，可能要以此案例為戒，儘早加強對智財與相關契約的重視。
談創意 先打造金鐘罩
在企業經營的關鍵問題，就是保有企業營運的自由(Freedom to Operate)，若無法保有它，不但處處受制於人，更可能面臨利潤大幅流失、無以為繼的困境。
在國際實務上，智財與契約廣為一般國外企業運用，成為控制供應商、客戶、合作廠商與其他第3人的終極殺器，許多大型業者甚至將2者雙管齊下。
以智財而言其優點為可防止競爭對手的山寨或侵權行為，也可透過侵權訴訟禁止侵權人生產、製造、銷售、進口等行為，在台灣甚至可能產生刑事責任，也可請求高額的損害賠償；但相對地要面臨對手提起智財無效的反擊與保護的困難。
相對於智財，契約也有其獨到的重要性，像是可以運用契約自由原則對契約相對人的營運自由加以限制。最常見的是契約中常見的限制性約款，例如：限制自己的責任、增加對方的義務、禁止對方為一定的行為等，而當下引發極多爭議的，則是僱用契約中常見競業禁止的約定。雖然違約方要負賠償責任，但缺點在於必須透過訴訟主張，可能緩不濟急且耗時費事。
若將2者結合，則可兼取2者之長而避免2者之短。透過這種2手策略，擁有智財的一方往往可以掌控全局，還可達到僅利用單一模式所不能取得的效果。例如：國外原廠一般都會和代工廠商約定，將履行代工合約所生的智財都移轉給原廠，或是透過契約要求被授權人不能對其所有的智財提出無效抗辯，或約定在取得授權時應同時將自己的智財以交叉授權方式反授權給國外業者（例如：高通和台灣手機業者所簽的No License－No Chip契約）。就是透過「智財＋契約」的模式，可以取得加乘的效果，遠非僅僅運用單一模式所可比擬。
有爭議 設計與智財歸屬
嘖嘖杯的出現，其實要歸功於目前年輕人熱烈響應的「無痕飲食運動」。此運動是由大學生社群Dcard為慶祝成立5周年而發起，目的在透過社群力量來為台灣環保盡一份力量。而在Dcard發起後，僅在2週內就獲得數萬人參與，並進一步透過社群力量擴散到社會各個層面，也使各種環保商品，例如：手搖杯提袋、環保吸管、便當袋、水杯等產品或設計紛紛出現。
不過根據相關報導與雙方臉書PO文，整體杯子的設計其實是由國內矽材大廠瀛海公司（自有品牌Dr. Si）在2016年針對咖啡杯發想而生，最初設計的容量只有350ml，後來因為初心地球社與該公司接觸，進而雙方合作，由瀛海負責製造，並委由初心地球社行銷販售。初心地球社進一步發想，將其適用範圍擴大到手搖杯與各種飲料後，透過眾籌與社群力量的運用，一砲打響知名度。
而嘖嘖杯爭議的核心，在於設計與相關智財權的歸屬。以杯身設計來說，瀛海已取得的專利再加以發想設計；而杯蓋的設計，則是瀛海早在2017年4月開展眾籌之前，就向智慧局提出杯蓋專利的申請，並在5月進入實審。也就是說，不論嘖嘖杯的杯身與杯蓋，其相關的專利似乎都由瀛海掌控，初心地球社似乎未能取得相關設計的任何專利權。
雖然雙方在2017年8月簽立合作計畫及協議，但在贊助人數暴增後卻開始出現爭議，以致於雙方未能達成最終的合作開發案條件。在9月21日第1次募資達標200萬元時，瀛海就啟動工程驗證及生產前置作業，包含開模、原物料與機台的採購；隨著贊助者越來越多，瀛海也將追加的提袋、吸管、第2個杯蓋納入生產的規劃。
而雙方決裂的導火線則在於是否能將10萬個矽材嘖嘖杯以2,000萬元搞定。初心地球社找上其他業者估價，認為可以在2,000萬元以內完成，因此要求瀛海比照，但瀛海認為若要兼顧品質，2,000萬元萬萬不能，初心地球社乃在11月20日發函終止該專案。為了宣示智財的主權與處理已經投入的成本，瀛海索性先推出「巧力杯」搶市，也引發此次爭議。
在引發爭議多日後，初心地球社社長在12月11日公告，由於瀛海「從原先的共同設計、委託代工、經銷行銷，到被直接要求刪除對方業已同意並確認的契約條款，Dr.Si不斷更改報價、不願意提供雙方設計產品做確認、散播不實之言論；我在這次的募資案中，學到了很多教訓⋯⋯」，宣佈專案結束並將透過原金流平台全數退款，結束這場侵權之爭。
講專利 嘖嘖有疏漏
初心地球社社長在與瀛海洽談合作時，雙方並未針對瀛海原來設計所衍生出來的新設計之權利歸屬有所規定，且權利義務不明，才會出現「從原先的共同設計、委託代工、經銷行銷到被直接要求刪除對方業已同意並確認的契約條款」等文字。事實上，若是該社長能對智財與契約有所了解，或是諮詢對智財與契約有經驗的律師，在雙方簽約時先將彼此的權利義務關係有所釐清，並對衍生創作的權利歸屬加以規範，可能就不會出現後續的爭議。
由於專利申請後要18個月才會公開，目前只有瀛海公開其申請專利的資料，初心地球社並未公開，無法確定該社是否也已申請專利。若有，可能還會引發其他問題，例如：合作之一方能否未經他方同意自行申請專利、既然是共同研發專利是否應共同所有，以及嘖嘖杯設計是否為前案所涵蓋等問題。
除了專利以外，初心地球社似乎未能對其他智財權賦予相同的重視。例如：根據瀛海公司所言，圖片為該公司所提供。若真如此，則初心地球社就不一定擁有瀛海提供圖片的著作權。此外，根據我的查詢，該社也未申請嘖嘖杯的商標；更有趣的，就是經營嘖嘖平台的嘖室股份有限公司雖然也申請「zeczec」的英文商標，也經過智慧局審查通過核准註冊，但卻因屆期未繳納註冊費，而被智慧局依商標法第32條規定，不予註冊公告。也就是說，不只是初心地球社沒有申請「嘖嘖杯」的商標，就連經營嘖嘖平台的嘖室公司也沒有zeczec英文商標，更別說連商標都沒有申請的中文名稱「嘖嘖」了。
透過該社社長的公告，可了解該社在面對「不斷更改報價、不願意提供雙方設計產品做確認」等問題時無法變更合作廠商，也就是因為一方面被契約綁定，另一方面並未擁有相關的智財權，若找其他廠商合作，反而可能面臨侵權指控等問題，無奈下只能忍痛宣佈結束嘖嘖杯專案並將全部贊助款退還，也充分顯示若無智財，契約又未能守住，營運自由當然陷入嚴格限制的窘境。
其實「一手智財、一手契約」的模式並非只存在於專利，也可能出現在所有類型的智財權上。例如：許多的加盟連鎖企業主要就是靠商標，但若只有商標並無法約束或規範加盟業者，還須另外簽訂加盟契約，透過契約將雙方的權利義務關係加以規範，例如：有意加盟者在簽訂加盟契約後，除須繳交加盟費用與其他行銷費用外，還須向加盟業者採購相關的食材、原材料等。
談客氣 今日朋友明日敵手
在著作權領域，軟體業者均採授權模式，要求使用者須符合授權條款的規定；若有違反，重則面臨著作權侵權指控，輕則面臨違約的問題。在國外的案例中，權利人在著作權無法行使時，還會改採控告違約的方式處理，就是一個例證。
以實際爭議或案件之觀察，台灣許多合作案件不歡而散、甚至對簿公堂最主要的原因之一，就是雙方一開始因為客氣或是不好意思，沒將權利義務先講清楚，縱使有講，也未在契約中加以規定，埋下日後爭議的種子。
在國際間，是採用「先小人後君子」模式，也就是一開始在契約中就智財的歸屬、利用或相關的限制上明文規定，例如：要求約定因執行合作專案所產生的智財應歸屬何方？是否共有（或按投入資源比例共有）？對他方的智財是否有權利用等，避免日後有關權利歸屬與執行上的爭議。
國內業者應以嘖嘖杯案例為鑑，避免產生類似問題，這也是許多新創團隊不可輕忽的問題。（本文作者為政治大學法律系教授）
【完整內容請見《能力雜誌》2018年1月號，非經同意不得轉載、刊登】