中美大戰字節跳動成祭旗!? TikTok背水一戰的抗衡關鍵

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【文/馮震宇 圖片提供/達志影像】

  1. 美中地緣政治激烈交鋒,美國正通過「不賣就禁」的強買法案,要求TikTok 從母公司字節跳動(ByteDance) 剝離並轉賣給美國公司,否則就禁止TikTok 在美國的營運。
  1. 這件訴訟還涉及一個重要議題,一旦法院判決該法並未違憲,TikTok 必須出售給美國買家,買家勢必將面臨智財與實際營運分離的挑戰。
  1. 雖然TikTok 面臨巨大逆風,縱使字節跳動同意剝離,但只要字節跳動還掌握TikTok關鍵IP,在營運和IP 分離情況下,新買家也很難真正成功,其後續還是有可為之處。

  美中地緣政治激烈交鋒,美國對中資企業從各個層面發出全面追殺令。其中的代表,除了華為就是TikTok 了。為了避免美國主導的國際重要論述遭到TikTok 的橫加干擾,在對TikTok 多次下手未果後,美國最終祭出國家安全的尚方寶劍,通過「不賣就禁」的強買法案,要求TikTok 從母公司字節跳動(ByteDance)剝離並轉賣給美國公司,否則就要禁止TikTok在美國的營運。

  為了維護自身權益,並爭取更多的迴旋空間,TikTok 也立即起訴,請求法院對國會所通過的這項法案進行違憲審查。對此議題,多數人都聚焦在違憲爭議,特別是國家安全與言論自由競合時應如何適用。

  但這件訴訟其實還涉及被忽略的重要議題,那就是一旦法院判決該法並未違憲,TikTok必須出售給美國買家。買家卻要面臨智財(包括最關鍵的演算法與TikTok 商標)與實際營運分離的挑戰。一個沒有TiKTok 商標與演算法的TikTok,真會有人出高價購買嗎?若真的買了,真能繼續營運獲利嗎?

透過購併及市場策略
字節跳動成為中國市值最大獨角獸

  抖音海外版TikTok 的突破,出現於字節跳動在2017 年11 月,以近10 億美元價格,全資收購上海學聞網絡公司短影音手機社群平台美國子公司Musical.ly,由於Musical.ly 在歐美擁有6 千萬註冊用戶,此併購讓字節跳動在海外的影響力大增,字節跳動隨後在2018 年8 月1日將TikTok 與Musical.ly 合併,但仍沿用TikTok之名,因而成就了今日的TikTok。

  TikTok 和其他中國應用程式或平台最大的不同,就是不專注於中國市場,而是專心開拓海外市場。此策略不但使字節跳動成為中國第一個全球性的軟體巨擘,也使得TikTok 成為全球最多人使用的中國APP。

  因為如此,字節跳動也獲得外資的青睞,進而大量注資。目前字節跳動的股權中約8 成是外資掌控(特別是美資),而董事會的5 位董事中,也只有創辦人張一鳴是中國人,此等比例甚至比台灣的護國神山還高。

  由於字節跳動掌控TikTok,使得字節跳動成為中國市值最大的一隻獨角獸公司,在2024年估值已高達2,680 億美元。因此,美國一再以TikTok 受中國政府控制為由,指其對美國國家安全造成威脅,但此等說法是有意忽略美系資金控股字節跳動的事實。


圖說:美國通過「不賣就禁」的強買法案,要求TikTok 從母公司字節跳動剝離並轉賣給美國公司,否則就要禁止TikTok 在美國的營運。

  TikTok 雖然因為併購Musical.ly 和美國結緣,但是從結緣後就爭議不斷。首先,是美國對該項併購案一直有意見,因此受到嚴格審查,其次又面臨傳輸美國使用者資料至中國、洩漏軍事情報、進行內容審查、危害兒童青少年、散播不當行為等指控。

  但TikTok 卻是越被打壓越成長, 也讓TikTok 成為少數能與Google、Meta 等社群媒體競爭的平台,目前已成為使用者遍布全球、擁有10 億活躍使用者的超級平台,僅在美國就有1.7 億使用者,並有約700 萬家中小企業利用TikTok 提供服務獲利。

  根據TikTok 所委託的牛津經濟研究院(Oxford Economics) 研究,TikTok 為美國12 項關鍵領域,帶來147 億美元的收入,並在2023年為美國整體GDP 貢獻了242 億美元,至少創造22.4 萬個就業崗位。

  TikTok 這種跨越國界的超級平台,不但使其在2023 年4 月,就被歐盟依《數位服務法》(Digital Services Act, DSA) 指定為全球17 個超大型線上平台(VLOP) 之一,必須遵守該法的一系列義務,也讓其成為少數不受歐美主流論述操縱的平台, 並在目前的2場戰爭中,充分發揮其平衡的角色。也因為使用者透過TikTok 即時上傳的短影音,讓全球了解歐美主流媒體的偏頗與雙重標準,其中尤其是有關以哈戰爭的大量影音訊息,更是打臉歐美主流媒體與美以2 國政府的各種論述,也引爆了猶太資本的不滿,更讓一些人士認為這是美國透過法律,企圖讓TikTok 消音的主要原因之一。

川普連發兩道總統行政命令
企圖強買TikTok

  事實上,在此之前美國已經多次企圖讓TikTok 閉嘴。早在2020 年, 當時美國總統川普就在8 月6 日與14 日連發兩道總統行政命令, 企圖強買TikTok, 若不從就全面關閉TikTok。

  • 第一道行政命令,援引《國際緊急經濟權力法》,要求從9 月27 日起禁止TikTok 在美國境內進行下載和更新,並要求美國網路服務業者從11 月12 日起不得再為TikTok 提供服務,其目的就是在美國境內完全禁用TikTok。

TikTok 隨即在9 月23 日向華盛頓特區聯邦法院提起訴訟,指控該行政令中,關於禁止下載和更新部分違反《國際緊急經濟權力法》,並成功在9 月27 日晚禁令生效前獲得法院頒發臨時禁制令,暫停該行政命令的執行。

另一方面,3 名TikTok 使用者則在費城聯邦地院起訴,挑戰該行政命令中關於禁止網路服務提供者向TikTok 提供服務的禁令,也獲得法院頒發禁制令。

  • 第二道行政命令,於8 月14 日所發佈的,則是根據美國外國投資委員會 (CFIUS) 的建議,以國家安全為由,要求字節跳動應在90 天內(11 月12 日前)剝離TikTok,並轉售給美國公司,否則就要關門。川普還為微軟與甲骨文收購TikTok 北美業務開綠燈。

針對該禁令,TikTok 在禁令到期前2 天才向華盛頓特區上訴法庭挑戰該行政令命。但美國商務部在11 月12 日突然表示,將遵守費城聯邦法院的臨時禁制令,暫不執行禁止網路服務提供者對TikTok 提供服務的禁令,讓TitTok逃過一劫。而在拜登當選後,拜登在2021 年6 月9 日簽署行政命令,撤銷川普任內對中國TikTok 和微信的禁令,也讓TikTok 緩解被迫出售的命運。

TikTok 嘗試遵行美法,化解疑慮

  除了聯邦政府外,美國州政府也紛紛跟風向。例如,有20 多個州禁止在政府設備上使用TikTok,蒙大拿州更以防止美國民眾個資落入中國政府為由,在2023 年2 月通過全面禁止州政府及一般使用者下載和使用TikTok,預計在2024 年1 月1 日生效。隨後TikTok 與多位使用者分別對該法案起訴,指控該法侵犯其等美國憲法第一條修正案所保護的言論自由且違反該州法律授權。2 案合併審理後,法院在2023年11 月頒發臨時禁制令,指稱該法逾越州政府權力並在多方面違憲,故暫停該法之生效,待正式審理後再行定奪。

  為化解美國各界的疑慮並符合美國法律要求,TikTok 其實也不斷美國化。例如,將美國使用者的所有資料,都儲存在美國甲骨文公司的雲端伺服器上,並成立專門管理所有美國使用者資料的資安公司(TikTok US Data Security Inc),擁有唯一接觸管理該等資料的權利。

  此外,為了提昇信任度與透明度,TikTok還允許甲骨文查看內容審核後台系統與演算法推薦技術等, 並成立獨立的內容諮詢委員會(TikTok Content Advisory Council),為TikTok 的美國運營提出建議並進行協力廠商的監督。

  雖然TikTok 已經採取各項改善,但由於中美競爭的檯面化,加上前述以總統行政命令與州法都失敗的前車之鑑,美國國會以國家安全為由,透過聯邦立法,全面禁止TikTok 的舉措,也就不會令人訝異了!

美國眾議院
高票通過「TikTok 剝離法案」拜登正式簽署該法案

  為此,美國眾議院於2024 年3 月13 日高票通過《保護美國人免受外國對手控制應用程式法案》(Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act),又稱《TikTok 剝離法案》,並於4 月20 日將該法案和援烏價值950 億美元的對外援助法案一併打包通過,參院則於4 月23 日通過,拜登則在4 月24 日正式簽署該法案。

  相較於前面2 次的禁令,這次TikTok 採取較積極的態度,不但先透過執行長(CEO) 周受資在該法案簽署後立即公開表態,「我們哪裡也不去⋯⋯我們會堅持法律抗爭」,闡明不賣的立場,更在5 月17 日向美國華盛頓特區聯邦上訴法院起訴,請求法院採加速審理程序,在9 月展開言詞辯論,並在12 月6 日前做出裁決,以便有充足時間向最高法院請求緊急審查。

  在這一份長達77 頁的起訴狀中,TikTok 指出該法案存在諸多罔顧事實的問題,使得若依該法案要求剝離TikTok 後,新買家若欲在美國繼續營運,不論在商業、技術或法律上而言,均無法實現。

  TikTok 還指出,該法案沒有闡明TikTok所構成的任何威脅,也沒有提出任何洩露美國公眾資料的具體證據,僅針對TikTok 可能被濫用進行推測性的表述,違反了美國憲法第五修正案的「正當程序條款」的平等保護原則。

  此外,訴狀還指控該法案違反美國憲法第五修正案的「徵收條款」,也就是對私有財產不得在「未經合理補償而徵收為公共使用」,也未考慮其他任何限制性較小的替代方案,違反美國憲法第一修正案所要求的最小限制性原則。

  TikTok 還進一步主張, 即使剝離可行,但該法依然違憲,因為國會將得以用國家安全為由,迴避美國憲法第一修正案言論自由的規定,從而根本違背美國憲法對言論自由和個人自由的承諾與保護。因此TikTok 主張法院應按照嚴格審查(Strict Scrutiny) 的標準對該法案進行違憲審查,以確保該法是保護特定利益諸多方式中,對公民權益侵害最小的方式。

TikTok 被硬扣國家安全帽子
積極尋求司法救濟無濟於事

  但若深究TikTok 所主張的各項理由,其實也不是理所當然就能獲得法院的認同。首先就言論自由而言,TikTok 的策略是捍衛言論自由,也就是將維護言論自由為己任。但由於TikTok 只是一個平台、媒介,並不代表特定的政治立場、意見或內容,再加上TikTok 的使用者也有選擇的自由,可自由將其創作的內容發佈到任何社交媒體上,因此要主張捍衛言論自由,自然有些挑戰。

  更重要的,就是該法並未刻意針對TikTok作為一個平台的政治立場或言論內容加以規定,也沒有針對TikTok 平台上特定使用者群體的言論內容加以干涉,更未壓制TikTok 所代表的特定立場及聲音,而是以美國國家安全及保護使用者資訊的角度切入,刻意繞過言論自由的議題,由於剝離TikTok 和言論自由似無直接關係,因此TikTok 能否以平台之姿為其使用者主張言論自由而勝出,其實仍屬未定之天,可能要靠TikTok 使用者自己站出來主張才行。

  由於美國國會通過的《TikTok 剝離法案》刻意繞開言論自由,將重點放在國家安全上,且美國國家安全包山包海,凌駕一切。面對國家安全這頂大帽子,唯一能與之抗衡的,就是透過司法訴訟,由法院進行違憲審查,才能在美國三權分立的體制下有所突破。

  但是尋求司法救濟,也非易事,特別是在這種牽涉國家安全與言論自由的重要案件上,更是動見觀瞻,也因此本案最終勢必要由最高法院判決。雖然三權分立下,司法獨立是一個民主法治的重要原則,但縱使如美國有優良司法傳統的國家,要做到完全的司法獨立,其實也不是一件容易的事。

  特別是就TikTok 法案而言,由於提案與推動立法的是共和黨,而美國最高法院在川普提名多位保守派大法官後已被翻轉,目前以支持共和黨的大法官居多數,並在許多重要的案件中,採支持共和黨的立場,例如,推翻「羅訴韋德案」(Roe v. Wade) 判決所賦予婦女的墮胎權,維持擁槍自由等,也因此在這件涉及美國國家安全的共和黨立法時,能否真的維持司法獨立,也是另一個值得觀察的重點。

為防美國以強買方式取得關鍵技術
中方將 TikTok 演算法列為禁輸出技術

  當然更實際的問題,就是若TikTok 真的被迫出售,其能否獨立於其他國家的TikTok 自行營運。

  事實上,在美國多次禁止TikTok 的操作下,TikTok 不僅未一蹶不振,反而持續成長。其1.7 億的美國使用者就佔美國3.3 億人口的半數,再加上大量的廣告營收,使得TikTok 成為少數估值超過2,000 億美元的獨角獸,故在該法案通過後,許多人都躍躍欲試,希望低價入手TikTok。

  例如,前美國財政部長姆努欽在接受彭博社採訪時就表示,如果競購成功,他計畫重建該技術。但彭博社記者也指出,這將是一項相當崇高的努力,特別是考慮到YouTube、Meta 等TikTok 競爭對手,多年來一直試圖複製TikTok產品,但卻都成效不彰的事實。

  這是因為TikTok 成功的關鍵,也是其持續受到使用者歡迎的重要原因之一,就是其演算法。TikTok 所採用的演算法,和競爭對手最大的不同,TikTok 並不以使用者選擇觀看的內容為中心,反而是運用高度複雜的AI 演算法嘗試找出使用者的興趣,主動向使用者推薦短影音。”

  中國在川普強買TikTok 後,也立即採取因應措施,防止美國以強買方式取得中方關鍵技術。首先在2020 年8 月28 日,中國商務部就修訂「中國禁止出口限制出口技術目錄」,規定中企必須獲得官方批准,才能輸出特定技術,而TikTok 的演算法就是禁止輸出的技術之一。其後中國又在同年10 月通過「出口管制法」,並於12 月1 日正式生效,以對抗美國的技術封鎖。

  由於字節跳動為中國公司,自然不可能期望其會違反中國法律將TikTok 的演算法提供給新買家,而一個沒有TikTok 演算法的TikTok,基本上就只是一個名稱,或只是一個非常基本的社群平台。若考慮到所必須投入的巨額價金,新買家能否因此獲利就是一個極大的疑問。

  另一個問題,就是TikTok 的商標要如何處理。由於美國能夠強買強賣的只有美國的部分,但是TikTok 是一個全球營運的跨國平台,也在各國註冊TikTok 商標,因此字節跳動不可能將全球的TikTok 商標都一併出售。

  若買家無法取得TikTok 的商標,就只能另取新名,屆時要如何去吸引新使用者並維繫既有使用者就是一大挑戰。若向TikTok 取得授權,則權利金要如何計算,如何區分美國TikTok 與其他國家的TikTok ?更實際的,就是若美國使用者仍選擇透過其他國家的TikTok 平台,上傳其創作或營運,新的買主或美國可否限制?要如何限制呢?

字節跳動若繼續掌握 TikTok 關鍵IP仍有可為之處

  事實上,美國政府之所以處心積慮制裁中國科技公司,並要求剝離TikTok,主要就是基於中美地緣政治競爭。TikTok 之所以面臨此等不公的待遇,說穿了就是因為字節跳動是中國公司,也因此字節跳動能否成功主張言論自由來對抗國家安全,其實答案已經很清楚了。

  但是更關鍵的,其實在於IP。也就是說,縱使字節跳動同意剝離,只要字節跳動還掌握TikTok 的關鍵IP,例如,演算法與TikTok商標,則在營運和IP 分離的情況下,新買家也很難真正成功。

  此種IP 與營運分離以致併購失敗的案例甚多, 最有名的就是eBay 以31 億美元併購Skype, 結果因為只取得授權, 而無法取得Skype 運作的核心IP,也就是Global Index 的完整權利,最終被迫將Skype 出售。因此雖然TikTok 正面臨巨大的逆風,訴訟又面臨國家安全與言論自由競合的不確定性,但只要字節跳動能繼續掌握TikTok 的核心IP,後續其實還是有可為之處。(本文作者為政治大學法學院暨商學院合聘教授)

TikTok 剝離法案

按照該生效法律的規定,字節跳動必須在法案通過後270 天內剝離出售TikTok 業務, 持股須少於20%。也就是字節跳動必須在2025 年1月19日前剝離TikTok 美國業務。

如果業務出售取得進展,該法授權總統得延長90天。相反的,若未遵循該法規定,該法則要求蘋果、Google和其他業者不能合法提供TikTok下載或更新服務,且不得對字節跳動所擁有的應用程式提供網路託管服務。

 

【更多精彩內容請見《能力雜誌》2024年6月號,非經同意不得轉載、刊登】

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